14 janv. 2021

Cession d’une société française par un non-résident

Le droit d’imposer un non-résident est dicté par une logique territoriale qui restreint la taxation à ses revenus d’origine française.

Le droit interne français prévoit qu’un non-résident qui cède une société ayant son siège en France n’est pas assujetti à l’impôt sur la plus-value réalisée, à l’exception de trois cas : le cédant est résident d’un Etat non coopératif, la société est à prépondérance immobilière en France, la participation du cédant dans la société cédée est substantielle.

D’après la loi française, le caractère substantiel de la participation est satisfait lorsque le cédant, seul ou avec sa famille (conjoint, ascendants, descendants) a détenu, directement ou indirectement, à un moment quelconque dans les 5 années précédant la cession plus de 25 % des droits aux bénéfices dans une société française assujettie à l’impôt sur les sociétés (article 244 bis B du CGI). Si la participation cédée répond à ces critères, la plus-value réalisée par la personne physique non résidente est assujettie en France à l’impôt sur le revenu (à ce jour de 12,8 %) auquel s’ajoutera, le cas échéant, la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus.

Dans un contexte international, il convient de se reporter à la convention fiscale conclue entre la France, Etat de situation de l’entreprise cédée, et l’Etat de résidence du cédant, afin de déterminer à quel pays est attribué le droit d’imposer la plus-value.

De nombreuses conventions conclues par la France suivent le modèle de l’OCDE qui attribue le pouvoir d’imposer les gains de valeurs mobilières ou de droits sociaux exclusivement à l’Etat de résidence du cédant. Sans être exhaustif, c’est le cas des conventions conclues par la France avec l’Afrique du Sud, l’Argentine, l’Arménie, l’Australie, la Belgique, le Brésil, l’Egypte, les Etats-Unis, la Grèce, l’Irlande, le Liban, le Maroc, Monaco, la Polynésie Française, le Portugal, la Russie, Singapour, la Suisse, la Thaïlande, la Turquie.

Cependant, la France a émis une réserve au modèle OCDE, exprimant sa volonté d’imposer les gains de cession de participations substantielles dans des sociétés françaises. La plupart des conventions conclues par la France et prévoyant cette possibilité, fixe le seuil de détention d’une participation substantielle à 25 %, à l’instar de son droit interne, sans condition de nationalité ou de résidence. C’est notamment le cas des conventions avec Andorre, l’Arabie saoudite, l’Autriche, la Chine, Chypre, les Emirats arabes unis, l’Espagne, Hong-Kong, l’Italie, le Japon, Malte, l’Ile Maurice, la Nouvelle-Calédonie, Saint-Martin et, récemment, avec le Luxembourg.     

Lorsque le seuil de 25% est applicable en vertu d’une disposition conventionnelle, il s’apprécie a priori au moment de la cession, sans référence aux cinq années passées, comme prévu par le droit interne français.

Certaines conventions sont plus atypiques, comme celle conclue avec Israël qui fixe le seuil de participation substantielle à 10 % du capital de la société et introduit un taux maximal d’imposition du gain à 18 %. Cette disposition a vraisemblablement été insérée dans la convention afin d’être conforme au droit israélien qui qualifie les participations de substantielles dès lors qu’elles dépassent 10 % du capital de la société. A cet égard, on note que la France, bien qu’elle puisse, en vertu de l’article 13 de la convention, imposer un résident israélien au titre d’une plus-value sur une participation française de plus 10 %, ne peut le taxer que si son seuil de participation dépasse 25 %, conformément à son droit interne.

Les conventions conclues avec le Canada et les Pays-Bas conditionnent le droit de la France d’imposer au fait que le cédant soit à la fois citoyen français et ait résidé en France à un moment quelconque dans les 5 années précédant la cession.

Par ailleurs, la convention conclue entre la France et le Royaume-Uni est également particulière en ce qu’elle prévoit qu’un résident britannique, qui a résidé en France à un moment quelconque au cours des 6 années précédant la cession, est imposable en France sur une plus-value de participation substantielle française.

Enfin, lors de la renégociation de la convention franco-luxembourgeoise du 20 mars 2018, la France a inséré, dans l’article 13, une disposition lui permettant d’imposer les plus-values réalisées sur des participations substantielles françaises.

Il est fort probable que les futures conventions fiscales conclues par la France suivront le même schéma.

Dans ce contexte, on peut se demander si de tels accords conventionnels ne font pas double emploi avec la disposition de droit interne relative à l’exit tax.

Rappelons brièvement les principales caractéristiques de l’exit tax. La version actuellement en vigueur du dispositif rend imposable, au moment du transfert de résidence hors de France, les plus-values latentes et les plus-values en report d’imposition afférentes aux droits sociaux ou valeurs mobilières détenus par le contribuable dès lors que ces titres représentent au moins 50 % des bénéfices sociaux d’une société française ou étrangère ou que leur valeur globale excède 800.000 €. Un sursis au paiement de l’impôt est octroyé automatiquement en cas de transfert de résidence dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un pays ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ainsi qu'une convention d'assistance mutuelle en matière de recouvrement. Si le contribuable transfère sa résidence dans un autre Etat, le sursis de paiement est conditionné à la fourniture de garanties. . Enfin, un dégrèvement automatique de l’impôt est obtenu à l’issue d’un délai après le départ de France (actuellement 2 ou 5 ans, auparavant 15 ans).

Contrairement aux arguments présentés par François Baroin, alors ministre du Budget, devant l’Assemblée nationale lors de l’institution du régime de l’exit tax en 2011, cette mesure ne permet pas de taxer un « exilé … de la même manière que s’il n’avait jamais quitté la France ». En effet, l’exit tax porte sur des plus-values dont l’assiette est soit déjà déterminée (plus-value en report d’imposition), soit à déterminer au vu de la valeur de la participation au moment du transfert de résidence hors de France (plus-value latente). Il en résulte que, pour des raisons évidentes de règles de territorialité, l’exit tax ne permet pas de taxer la fraction de la plus-value qui se constitue potentiellement après le transfert de résidence hors de France. Seule une disposition conventionnelle attribuant expressément à la France le droit d’imposer les gains de cession afférents à des participations substantielles françaises peut lui permettre de taxer la plus-value dans son intégralité.

Ainsi, le droit interne français et les conventions internationales s’articulent et se complètent pour permettre à la France de couvrir une base imposable de plus en plus étendue.

En bref

En principe, un non-résident français n’est pas assujetti à l’impôt sur des plus-values de cession de titres français. Toutefois, lorsque la plus-value porte sur une participation substantielle, il peut être soumis à l’impôt en France.  

En présence d’une convention fiscale conclue entre l’Etat de résidence du cédant et la France, il convient de vérifier à quel Etat la convention attribue le droit d’imposer et quelles sont les modalités pratiques qu’elle prévoit pour éviter la double imposition.

De manière générale, les conventions signées jusqu’aux années 1995 réservent exclusivement à l’Etat de résidence du cédant le droit d’imposer les plus-values réalisées sur des titres de sociétés françaises. Quant aux conventions fiscales conclues plus récemment, elles accordent à la France un droit d’imposer les plus-values lorsqu’elles portent sur une participation substantielle dans une société française.

Lorsqu’un non-résident français est malgré tout réputé contribuable…

Afin d’élargir son pouvoir d’imposition, la France a modifié ses critères de résidence fiscale au 1er janvier 2020 pour qualifier de résident fiscal français le dirigeant d’une société ayant son siège en France et réalisant plus de 250 millions d’euros de chiffres d’affaires. Il s’agit d’une qualification fictive qui a vocation à s’appliquer alors même que l’intéressé est domicilié hors de France. En pratique, ce nouveau cas de résidence française se heurte à la rédaction des conventions internationales dont les critères de résidence supplantent, dans la hiérarchie des normes juridiques, les dispositions de droit interne français. Il en résulte que seuls les dirigeants résidant dans des Etats n’ayant pas conclu avec la France de conventions fiscales se verront appliquer cette mesure qui permet d’imposer l’intégralité de leurs revenus.

 

Achevé de rédiger par par Bénédicte Elikann - Ingénieur Juridique et Fiscal et Cécile Louis-Lucas - Directeur de l’Ingénierie Juridique et Fiscale chez Natixis Wealth Management au Luxembourg - janvier 2021