27 sept. 2022

ATAD 3 : la nouvelle « directive sociétés écran » s’attaque aux entités sans substance économique

Le 22 décembre 2021, la Commission européenne a publié la proposition de Directive ATAD 3, dite Unshell Directive, qui vise à limiter l’utilisation des shell entities ou entités écrans. La proposition de directive, dont l’entrée en vigueur est programmée pour le 1er janvier 2024, souhaite s’attaquer aux montages fiscaux agressifs au sein de l’Union européenne (1) qui emploient des entités démunies ou manquant de substance économique.

Ces dernières années, un manque de substance a déjà entraîné des sanctions de la part des autorités fiscales nationales, notamment sur la base d’un ensemble de dispositions anti-abus préexistantes dans les droits internes et dans les conventions préventives de la double imposition (CPDI). Actuellement, la notion de substance économique repose principalement sur un faisceau d’indices fournis par une succession de jurisprudences. Dans le cadre de cette Unshell Directive, la Commission propose un cadre plus précis basé sur des critères concrets.

Certaines sociétés, notamment les établissements financiers réglementés (banques, compagnies d’assurance…) ou encore les sociétés cotées, seront exclues du champ d’application de la directive. Les entités ne pouvant pas bénéficier d’une exemption, en revanche, devront réaliser une auto-évaluation afin de savoir si elles sont considérées comme « à risque » au regard des critères cumulatifs suivants :

  • Plus de 75 % des revenus des 2 dernières années d’imposition sont des revenus passifs (intérêts, dividendes, redevances, revenus immobiliers, revenus de crédits-bails, revenus provenant d’assurances…) ;
  • Plus de 60 % des revenus passifs proviennent de l’étranger ou plus de 60 % de la valeur comptable de l’actif se compose d’actifs situés à l’étranger ;
  • L’entreprise a externalisé la gestion de ses opérations courantes et la prise de décisions sur des fonctions importantes.

Les entités remplissant les critères ci-dessus et ne pouvant pas bénéficier de certaines exemptions prévues par la directive devront documenter, de manière annuelle, les trois indicateurs de substance minimale suivants :

  • La disposition de locaux à usage exclusif dans son Etat de résidence ;
  • L’utilisation d’au moins un compte bancaire actif dans l’UE ;
  • La présence d’au moins un directeur local ou d’employés locaux à temps plein suffisamment qualifiés.

Les sociétés devront fournir à l’administration fiscale des preuves écrites permettant d’étayer la réalité de cette substance minimale (adresse des locaux, activités exercées pour générer les revenus passifs, informations concernant le personnel, IBAN). Les entités qui auront déclaré respecter tous les indicateurs et qui auront fourni des preuves satisfaisantes seront présumées avoir une substance suffisante pour l’année fiscale concernée.

En cas de manquement à l’un de ces trois critères, les entités seront présumées sans substance et ne pourront recevoir de certificat de résidence dans leur Etat de situation. Par conséquent, il pourra leur être refusé l’accès au réseau conventionnel et aux directives de l’UE (notamment la directive sur le régime mère-filiale ou sur les redevances et intérêts). En outre, une taxation « par transparence » pourra être pratiquée par l’Etat de résidence de l’actionnaire, ce qui pourrait créer des situations de double imposition.

Une entité concernée conserve toutefois la possibilité de renverser la présomption d’absence de substance. Pour cela, elle doit fournir à l’administration un certain nombre d’informations sur la justification commerciale de la création de la société, sur le profil des salariés employés et sur le processus de prise de décisions relatives à l’activité génératrice des revenus passifs. Ainsi, la ségrégation des investissements, l’accès au financement, le niveau d’expérience des employés, leurs qualifications et le type de contrat de travail qu’ils ont, mais aussi les preuves démontrant que la société a exécuté et contrôlé les activités générant les revenus passifs, sont autant d’arguments pouvant peser auprès des Etats. Une fois le renversement de la présomption obtenu, l’entité sera considérée comme ayant un niveau de substance minimum pour l’année en cours et les 5 années suivantes sous réserve que la situation factuelle et juridique reste inchangée.

A l’issue d’un examen du projet de la directive, le Parlement européen a soumis son rapport ainsi qu’un certain nombre d’amendements le 12 mai 2022. Les amendements visent notamment à assouplir les critères d’entrée qui définissent les entités à risque (2), à alléger les sanctions pécuniaires des entités n’ayant pas rempli leurs obligations déclaratives (3), et à reporter l’entrée en vigueur d’une année (4).

Au-delà de l’impact administratif induit par la directive ATAD 3, on peut s’attendre à des répercussions sur les structurations transfrontalières présentes et à venir. Une analyse au cas par cas de chaque situation sera nécessaire pour en évaluer les impacts.

 

Achevé de rédigé le 26 septembre par Denis KOUZNETSOV Directeur au sein de l’Ingénierie Juridique et Fiscale chez Natixis Wealth Management Luxembourg.

 

(1) La directive ATAD 3 ne vise que les sociétés ayant leur siège dans un Etat membre de l’UE. Une autre directive, dédiée aux sociétés étrangères, est attendue prochainement.
(2) Le seuil des revenus passifs passerait à 80 % (au lieu de 75 %), le seuil de la valeur comptable des actifs à l’étranger passerait à 55 % (au lieu de 60 %) et celui des revenus étrangers passerait à 65 % (au lieu de 60 %).
(3) Sanction pécuniaire de 2,5 % au lieu de 5 % du chiffre d’affaires.
(4) Entrée en vigueur au 1er janvier 2025.